La questione in esame analizza il delicato rapporto di coesistenza in capo ad un medesimo soggetto delle due qualifiche di Avvocato e di Mediatore. Nel panorama attuale, a seguito delle modifiche al D.Lgs. 28/2010 introdotte con il c.d. “Decreto del Fare”1, ci si trova di fronte ad una sovrapposizione forzata delle professioni derivante dalla “patente legale” di mediatore conferita in forza del possesso del solo titolo di avvocato.
Il Legislatore delegato – probabilmente in forza di un fraintendimento relativo alla natura stessa della mediazione nonché della professione di mediatore – pare non aver percepito il pericolo connesso a questa decisione.
Il rischio che si corre nel sovrapporre senza limiti e criteri le professioni di avvocato e mediatore, infatti, è quello di minare l’indipendenza della figura del mediatore.
Numerose sono le ragioni che portano a considerare seriamente questa prospettiva.
In primo luogo la forma mentis giuridica che caratterizza un professionista risulta spesso incompatibile con l’assunzione delle vesti di mediatore, poiché tende a deviare questa figura verso una pericolosa deriva giurisdizionalizzante la quale giunge a creare figure pseudo-giudicanti che nulla hanno a che vedere con la professione del mediatore.
Si registra, poi, una difficoltà meramente fattuale dovuta ad eventuali rapporti professionali pregressi intercorsi tra il mediatore e le parti. Detti rapporti minano inevitabilmente l’approccio del mediatore nei confronti del compito che dovrà svolgere, in quanto – volente o nolente – egli, quale essere umano, si è già formato dei “pregiudizi” (positivi o negativi che siano) i quali contrastano con il dovere di indipendenza di mediatore.
Sussiste, inoltre, il rischio di possibili strumentalizzazioni del ruolo di mediatore a fini di mero procacciamento di nuova clientela.
Fortunatamente il CNF – avvedutosi dei rischi sopra paventati ben prima dell’introduzione del c.d. “avvocato mediatore di diritto” – ha tentato di arginare la problematica sul piano disciplinare.
Già sotto la vigenza del vecchio Codice Deontologico Forense (di seguito: CDF), l’art. 55 bis prevedeva importanti linee guida volte a riguardo, tale disciplina è stata sostanzialmente ribadita dall’art. 62 del nuovo CDF (pubblicato in G.U. Il 16/10/2014).
Le norme contenute nell’art. 55 bis hanno, poi, assurto valenza di legge ordinaria grazie all’art. 84 del D.L. 69/2013, che ha introdotto il nuovo comma 4 bis dell’art. 16 del D.Lgs. 28/2010, il quale opera un espresso rinvio all’art. 55 bis imponendo il rispetto di quanto previsto dall’articolo 55-bis del codice deontologico forense. In un ottica di coerenza di sistema si deve ritenere che tale rinvio abbia natura di c.d. “rinvio mobile o dinamico”, vale a dire riferito alla disciplina riguardante la mediazione così come prevista dalle norme di deontologia forense e non soltanto allo specifico art. 55 bis vecchio CDF. In questa prospettiva il rinvio sarebbe estensibile anche all’art. 62 nuovo CDF.
La citata modifica ha risolto l’annoso dubbio suscitato in origine dal testo dell’art. 55 bis comma 1 il quale imponeva ed impone tutt’ora che l’avvocato rispetti la normativa di rango primario in materia di mediazione nonché le previsioni contenute nel regolamento dell’organismo di mediazione presso il quale esercita nei limiti in cui queste ultime previsioni non contrastino con quelle del CDF.
Tale disposizione creava non pochi problemi poiché, quale fonte subordinata rispetto alle norme di rango primario pretendeva di fatto di chiedere all’avvocato-mediatore di subordinare al CDF il rispetto delle norme primarie arrivando persino a disapplicarle o addirittura a violarle ove in contrasto con quelle disciplinari. La rilevanza della questione è stata tale da aver interessato persino il T.A.R del Lazio che con la sentenza 29 ottobre 2012 n. 8855 aveva analizzato la questione riconoscendo di fatto l’illegittimità della norma. Come si è detto tale conflitto è stato risolto con il c.d. “Decreto del Fare”.
Passiamo all’analisi della disciplina sostanziale in materia di deontologia dell’avvocato-mediatore.
Entrambi i citati articoli – art. 55 vecchio CDF e 62 nuovo CDF – prevedono un primo limite allo svolgimento della funzione di mediatore per l’avvocato che abbia avuto rapporti professionali con una delle parti nei due anni precedenti al momento in cui sarebbe chiamato a svolgere la funzione anzidetta. Tale limite è esteso anche al caso in cui il rapporto professionale antecedente non sia stato instaurato direttamente con l’avvocato-mediatore ma con un socio o un associato di quest’ultimo o anche solo con un soggetto che opera negli stessi locali.
Il chiaro intento preventivo è ribadito dal più generico rimando che gli stessi articoli operano alla disciplina della ricusazione degli arbitri, disponendo l’applicabilità delle ipotesi ivi previste anche per la figura dell’avvocato-mediatore.
Stesso scopo di tutela dell’indipendenza nell’esercizio della funzione di mediatore, ma con riferimento al citato pericolo di strumentalizzazione dell’istituto a fini latu sensu commerciali è, inoltre, perseguito mediante l’ulteriore limite pro futuro all’instaurazione di rapporti professionali tra una delle parti ed il mediatore – o altro professionista di lui socio, associato o che eserciti negli stessi locali – prima del decorso dei due anni dalla “definizione del procedimento”, salvo che l’instaurando rapporto professionale abbia ad oggetto un’attività di natura diversa.
Residuano dubbi circa il senso nonché l’estensione della deroga in caso di attività diversa, stante l’incertezza circa il concetto di “attività diversa”.
Da un lato l’attività professionale dell’avvocato è ontologicamente diversa da quella del mediatore, sicché una simile interpretazione – fin troppo semplicistica – andrebbe esclusa poiché renderebbe la disposizione priva di significato. Dall’altro lato, però, pare difficile accettare il limite sia posto esclusivamente ratione materiae, in quanto ciò significherebbe legittimare la strumentalizzazione della mediazione al fine del procacciamento di clienti per l’assistenza legale in tutte le materie dello scibile giuridico, fatta eccezione per quella oggetto dello specifico caso trattato in mediazione, con l’inaccettabile risultato di vanificare di fatto il limite imposto all’instaurazione di rapporti professionali con una delle parti, in ragione di una disposizione priva di senso.
Non è, infatti, chiaro il motivo per cui si dovrebbe ritenere che la diversità delle materie, oggetto di un possibile rapporto professionale, potrebbe assicurare l’assenza in capo all’avvocato della predetta tendenza alla strumentalizzazione del proprio ruolo di mediatore.
Si deve, quindi, ritenere che il riferimento all’attività diversa vada interpretato nel senso di “attività di natura diversa”, nel senso che quest’ultima non abbia in alcun modo ad oggetto l’assistenza legale da parte dell’avvocato mediatore. In quest’ottica la norma avrebbe perfettamente senso e servirebbe per limitare ipotetiche degenerazioni che deriverebbero da un’interpretazione eccessivamente estensiva del concetto di “rapporto professionale” che non potrebbe essere instaurato per i due anni successivi alla mediazione. In quest’ottica sarebbe, quindi, del tutto legittimo ad esempio che una delle parti e l’avvocato-mediatore, all’indomani della chiusura del procedimento di mediazione, instaurassero un rapporto professionale di tipo commerciale piuttosto che lavorativo.
Nel nuovo CDF il mancato rispetto della suesposta disciplina è sanzionato in due modi differenti: nel caso di mancato rispetto dei commi 1 e 2, in tema di rispetto della normativa (primaria, interna all’organismo nonché deontologica) è prevista la semplice “censura” – definita quale “biasimo formale” dall’art. 22 nuovo CDF – ; mentre è punito con la ben più grave sospensione il mancato rispetto dei commi 3, 4 e 5 dell’art. 62, in tema di funzioni di mediatore assunte in costanza di incompatibilità, rapporti professionali instaurati post mediazione prima del decorso del termine biennale, compresenza dello studio legale e degli uffici di un organismo di mediazione negli stessi locali.
In tema di mediazione vi sono, poi, ulteriori disposizioni interne al CDF che risultano rilevanti.
In primo luogo il generale dovere dell’avvocato di evitare incompatibilità ai sensi dell’articolo 6 nuovo CDF, il quale al comma secondo traspone il contenuto dell’articolo 16 vecchio CDF, che dispone un limite allo svolgimento di ogni attività, tra cui anche la mediazione, laddove risultino incompatibili con i doveri di indipendenza, dignità e decoro della professione forense.
Vi sono, inoltre, disposizioni relative all’assistenza di una parte nello svolgimento di un procedimento di mediazione.
Preliminarmente rileva il generale dovere d’informazione di cui all’art. 27 nuovo CDF, il quale al comma 3 riporta lo specifico dovere di informare il proprio assistito “chiaramente e per iscritto” della possibilità di avvalersi della mediazione e più in generale di tutte le ADR. Tale disposizione fa eco a quanto previsto in maniera più specifica dall’art. 4, comma 3 D.Lgs. 28/2010 così come modificato dal D.L. 69/20132, il quale impone anche il dovere di informare il proprio assistito – pena l’annullabilità del contratto con quest’ultimo – circa i casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
È, poi, prevista all’art. 54 nuovo CDF la disciplina circa i rapporti che l’avvocato, nell’assistere un cliente in mediazione, deve intrattenere con i mediatori. La detta disciplina, stante l’esigenza di tutelare l’indipendenza, la terzietà e l’imparzialità della figura del mediatore è ricalcata sulla disciplina applicabile ai rapporti con i magistrati di cui all’art. 53 nuovo CDF.
A fronte di quanto fin’ora esposto è, dunque, chiara la soluzione adottata dal CDF al fine di contemperare tutti gli interessi in gioco, da un lato l’esigenza d’indipendenza del mediatore e dall’altro l’interesse al libero svolgimento della professione da parte dell’avvocato, nel delicato rapporto di coesistenza tra avvocato e mediatore in un un’unica persona.
Massimo Lanari
Mediatore Civile e Commerciale
Referente di Sede per Bergamo
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